Freispruch wegen Verwertungsverbots: Was die Rechtsbeschwerde über das Messfoto sagen muss

Der Fall: Ein Frontfoto, ein bestreitender Betroffener, ein Freispruch

Am 15. Januar 2010 um 8.28 Uhr wurde auf einer außerorts gelegenen Umgehungsstraße — der B61 — ein Pkw gemessen. Durch Verkehrszeichen angeordnet waren dort 70 km/h; gefahren wurde nach der Messung mindestens 27 km/h mehr. Die Bußgeldbehörde des zuständigen Kreises setzte mit Bescheid vom 24. Februar 2010 eine Geldbuße von 105 € fest und ordnete ein Fahrverbot für die Dauer eines Monats an, verbunden mit einer viermonatigen Frist zur Abgabe des Führerscheins. Vorgeworfen wurde dem Betroffenen — so heißt im Bußgeldverfahren, wer sich dem Vorwurf zu stellen hat — eine fahrlässige Überschreitung.

Gemessen wurde stationär, mit einer fest installierten Anlage, im Beschluss als sogenannter Starenkasten bezeichnet. Das eingesetzte Messgerät ist in der Entscheidung nur mit einem Kennbuchstaben benannt. Dabei entstand ein Frontfoto von Fahrzeug und Fahrer; angehalten wurde der Pkw nicht. Im Laufe des Verfahrens kam die Bußgeldbehörde zu dem Ergebnis, der Betroffene lasse sich als Fahrer identifizieren.

Der Betroffene legte rechtzeitig Einspruch ein. Zur Frage, ob er selbst gefahren war, machte er entweder keine Angaben oder er bestritt seine Fahrereigenschaft. Sein Verteidiger rügte in einem vorbereitenden Schriftsatz die Verwertbarkeit des Messfotos aus verfassungsrechtlichen Gründen. Das Amtsgericht Herford entband ihn von der Verpflichtung, persönlich zur Hauptverhandlung zu erscheinen; im Termin erschien niemand — weder der Betroffene noch sein Verteidiger noch ein Vertreter der Staatsanwaltschaft.

Mit Urteil vom 3. November 2010 sprach das Amtsgericht frei. Zum Nachweis der Fahrereigenschaft stand nach seiner Würdigung allein das Frontfoto zur Verfügung: „Anderweitige Beweismittel waren nicht gegeben." Dieses Foto hielt das Gericht für nicht verwertbar. Es nahm ein Beweiserhebungsverbot an — ein Verbot, den Beweis überhaupt zu gewinnen — und leitete daraus wegen des ausdrücklichen Widerspruchs des Betroffenen ein Beweisverwertungsverbot ab, also das Verbot, ein vorhandenes Beweismittel im Urteil zu verwenden. Die Folge fasste das Amtsgericht so zusammen: „Bei dieser Sachlage war es nicht möglich, den Betroffenen als Täter der festgestellten Verkehrsordnungswidrigkeit zu identifizieren, so dass der Betroffene aus tatsächlichen Gründen freizusprechen war."

Gestützt hatte das Amtsgericht diese Auffassung umfangreich darauf, dass für die Anfertigung des Messfotos eine gesetzliche Grundlage fehle: § 100h Abs. 1 Satz 1 StPO in Verbindung mit § 46 OWiG reiche als Ermächtigung nicht mehr aus, weil die Vorschrift keine Überprüfung des Wie und Warum der Bildaufnahme ermögliche; das Verfolgungsermessen nach § 47 Abs. 1 OWiG bedürfe gerichtlicher Kontrolle auch im Einzelfall, und es stehe zu vermuten, dass die angewachsene Überwachungspraxis im Wesentlichen fiskalisch motiviert sei. Das sind die Erwägungen der Vorinstanz — das Oberlandesgericht gibt sie wieder, ohne sie sich zu eigen zu machen.

Gegen den Freispruch legte die Staatsanwaltschaft Bielefeld Rechtsbeschwerde ein — das Rechtsmittel, mit dem im Bußgeldverfahren ein Urteil auf Rechtsfehler überprüft wird — und begründete sie fristgerecht mit der Rüge formellen und materiellen Rechts. Die Generalstaatsanwaltschaft trat dem Rechtsmittel unter ergänzenden Ausführungen bei. Der Bußgeldsenat übertrug die Sache nach § 80a Abs. 3 OWiG von der Einzelrichterin auf die Besetzung mit drei Richtern, um das Recht fortzubilden.

Die Rechtsfrage

Zu klären war, welche Anforderungen an die Erhebung der Aufklärungsrüge zu stellen sind, wenn die Rechtsbeschwerde die unberechtigte Annahme eines Beweiserhebungs- und Beweisverwertungsverbotes rügt. Der Senat hielt diese Frage für entscheidungserheblich, klärungsbedürftig und abstraktionsfähig; obergerichtliche Entscheidungen dazu seien bislang vereinzelt ergangen, aus dem eigenen Oberlandesgericht — soweit ersichtlich — noch keine.

Dahinter stehen zwei Weichenstellungen. Zum einen: Auf welchem Weg wird ein solcher Vorwurf angegriffen — mit der Sachrüge, die das Urteil auf materielle Rechtsfehler prüft, oder mit der Verfahrensrüge, die einen Fehler im Ablauf des Verfahrens beanstandet? Zum anderen: Was hat die Begründungsschrift zu enthalten, damit das Rechtsbeschwerdegericht den behaupteten Fehler überhaupt beurteilen kann?

Die Entscheidung: Der Angriffsweg stimmt, die Begründung blieb lückenhaft

Die Rechtsbeschwerde war zulässig erhoben, blieb in der Sache aber ohne Erfolg. Den Angriffsweg bestätigt der Senat: Wer geltend macht, das Gericht sei zu Unrecht von einem Verwertungsverbot ausgegangen, beanstandet der Sache nach, dass es durch die Nichterhebung des Beweises seine Aufklärungspflicht aus § 244 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 46 OWiG verletzt habe. Die Staatsanwaltschaft hatte diese Vorschriften ausdrücklich als verletzt bezeichnet und damit den richtigen Weg gewählt.

Gescheitert ist sie an der Form. Nach § 344 Abs. 2 StPO in Verbindung mit § 79 Abs. 3 OWiG ist eine Verfahrensrüge nur dann in zulässiger Form erhoben, wenn „die den Mangel enthaltenen Tatsachen angegeben" sind. Der Senat konkretisiert: „Diese Angaben haben mit Bestimmtheit und so genau und vollständig zu erfolgen, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein aufgrund der Rechtsmittelbegründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn die behaupteten Tatsachen zutreffen." Die Darlegungslast trägt damit, wer das Rechtsmittel führt — hier die Staatsanwaltschaft. Maßgeblich ist, was in der Begründungsschrift selbst steht.

Für die Begründetheit gilt ein enger Maßstab: „Eine Aufklärungsrüge ist nur dann begründet, wenn der Tatrichter es unterlassen hat, eine bestimmte Beweistatsache unter Benutzung eines bestimmten Beweismittels aufzuklären, obwohl sich ihm die unterbliebene Beweiserhebung aufdrängen musste." Ob sich eine Beweiserhebung aufdrängen musste, lässt sich ohne Kenntnis des Beweismittels nicht beurteilen. Deshalb ist im Rahmen der Aufklärungsrüge auch der Inhalt des nicht verwerteten Beweismittels mitzuteilen: bei einer Urkunde in der Regel deren Wortlaut, bei einem Bild das Bild selbst — „Bei der Rüge, ein Lichtbild sei fehlerhaft nicht in Augenschein genommen worden, muss dieses in die Revisionsbegründung aufgenommen werden." Hinzu kommt ein zweiter Grund: Auch die Prüfung, ob das freisprechende Urteil auf der unterbliebenen Verwertung beruht, setzt die Kenntnis vom Inhalt des Beweismittels voraus.

Diesen Anforderungen genügte die Begründung nicht. Sie führte aus, das Amtsgericht habe seine Beweisaufnahme nicht auf das gefertigte Radarfoto erstreckt, obwohl dieses zur Identitätsfeststellung generell geeignet sei und bei seiner Berücksichtigung eine Verurteilung erfolgt wäre. Das reichte dem Senat nicht: Eine Ablichtung des Fotos war der Begründungsschrift nicht beigefügt, und der Senat hält fest: „Auch enthält die Revisionsbegründungsschrift keine Ausführungen zur konkreten Bildqualität und eine genaue Beschreibung der abgebildeten Person." Damit ließ sich die konkrete Eignung des Fotos zur Identifizierung nicht nachvollziehen. Die Konsequenz benennt der Senat ausdrücklich: „war das Radarfoto aufgrund der Abbildung an sich schon zur Identifizierung nicht hinreichend geeignet, scheidet eine Verletzung der Aufklärungspflicht durch die unterbliebene Inaugenscheinnahme von vornherein aus".

Ein zweiter, selbstständig tragender Mangel kommt hinzu. Der Betroffene war nach § 73 Abs. 2 OWiG von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen entbunden worden — und ohne ihn im Saal fehlte dem Gericht der andere Weg zur Identifizierung: „denn nur im Falle seines persönlichen Erscheinens wäre eine Identifizierung des Betroffenen durch das Tatgericht möglich gewesen". Zur ordnungsgemäßen Erhebung der Aufklärungsrüge hätte deshalb dargetan werden müssen, dass das Gericht ihn auf seinen etwaigen Antrag entgegen den Voraussetzungen des § 73 OWiG entbunden habe. Solche Ausführungen enthielt die Begründung nicht; auch aus diesem Grund erwies sich die Verfahrensrüge als unzulässig.

Die Sachrüge half nicht weiter. „Da die Frage des Vorliegens eines Beweiserhebungs- und eines Beweisverwertungsverbotes solche Umstände betrifft, die allein mit der Verfahrensrüge einer revisionsrechtlichen Überprüfung unterzogen werden können", erstreckt sich die sachlich-rechtliche Überprüfung darauf nicht. Hinzu kommt, dass der Tatrichter das Radarfoto nicht durch eine Verweisung nach § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO zum Gegenstand der Urteilsgründe gemacht hatte — es lag dem Senat also auch über die Urteilsgründe nicht vor.

Im Übrigen hielt das freisprechende Urteil der Prüfung stand. Zwar hat der Tatrichter in den Gründen eines Freispruchs zunächst die für erwiesen erachteten Tatsachen zu bezeichnen und erst dann in der Beweiswürdigung darzulegen, warum die zur Verurteilung notwendigen Feststellungen ausblieben; diese Darstellungsanforderungen gelten auch im Bußgeldverfahren. Aus den mitgeteilten Angaben — Schuldvorwurf aus dem Bußgeldbescheid, stationäre Messung, Frontfoto, Einschätzung der Bußgeldbehörde sowie Schweigen oder Bestreiten des Betroffenen — folgt nach dem Senat ein Aufklärungsbedarf zur Identifizierung mit anderen Beweismitteln, dem der Bußgeldrichter wegen der von ihm angenommenen Unverwertbarkeit nicht nachkommen konnte. Eine weitergehende Sachdarstellung war für die revisionsrechtliche Prüfung nicht erforderlich: „Das angefochtene Urteil ist damit weder lückenhaft noch enthält es insoweit einen Darstellungsmangel." Die Rechtsbeschwerde wurde als unbegründet verworfen; die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 2 Satz 1 StPO in Verbindung mit § 46 OWiG.

Was die Entscheidung praktisch bedeutet

Der Beschluss verschiebt das Gewicht von der Sachfrage auf die Form. Ob eine stationäre Messanlage Bilder anfertigen darf, entschied hier nicht über den Ausgang; entschieden hat, was in der Begründungsschrift stand. Für die Anklagebehörde folgt daraus eine konkrete Anforderung: Wer einen auf ein Verwertungsverbot gestützten Freispruch angreift, nimmt das Beweisfoto als Ablichtung in die Begründung auf oder beschreibt es genau — Bildqualität und abgebildete Person eingeschlossen.

Für Betroffene zeigt der Fall, wie stark die Beweislage in solchen Verfahren an einem einzigen Beweismittel hängen kann. Stand allein das Frontfoto zur Verfügung und ist der Betroffene nicht anwesend, bleibt dem Gericht kein zweiter Weg zur Identifizierung. Die Entbindung von der Pflicht zum persönlichen Erscheinen war deshalb kein Randdetail, sondern ein Punkt, zu dem die Rechtsbeschwerde nach dieser Entscheidung ebenfalls vortragen muss, wenn eine solche Entbindung vorausgegangen ist.

Bedeutsam ist zudem die Trennung der Rügearten. Verwertungsfragen werden nach diesem Beschluss über die Sachrüge nicht geprüft; wer sie klären lassen will, ist auf die Verfahrensrüge mit ihren strengen Darlegungsanforderungen angewiesen. Umgekehrt gilt: Hat der Tatrichter ein Lichtbild nach § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO in den Urteilsgründen in Bezug genommen, gerät es über die Sachrüge in den Blick des Rechtsbeschwerdegerichts — hier war das nicht geschehen.

Reichweite dieser Entscheidung

Der Beschluss trägt eine Formfrage, keine Sachaussage zur Zulässigkeit der Bildaufnahme. Ob das Amtsgericht zu Recht ein Beweiserhebungs- und ein Beweisverwertungsverbot angenommen hat, bleibt offen: Wegen des Darlegungsmangels war der Senat „nicht in der Lage nachzuprüfen, ob der Tatrichter die Inaugenscheinnahme des Radarfotos zu Unrecht unterlassen hat". Die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz zu § 100h Abs. 1 Satz 1 StPO und zu vermuteten fiskalischen Motiven der Überwachungspraxis sind damit weder bestätigt noch verworfen.

Ebenso wenig ist entschieden, ob die Entbindung des Betroffenen von der Verpflichtung zum persönlichen Erscheinen rechtmäßig war — geprüft wurde das nicht, weil schon der Vortrag dazu fehlte. Und ob das Frontfoto den Betroffenen erkennbar zeigte, bleibt im Beschluss offen; gerade das konnte der Senat nicht beurteilen.

Einzuordnen ist die Entscheidung als Rechtsbeschwerdebeschluss eines Oberlandesgerichts vom 15. März 2011 zu einer stationären Messung mit einem Gerät, das im Text nur mit einem Kennbuchstaben bezeichnet ist. Angaben zu Messverfahren, Softwarestand oder Rohmessdaten enthält der Beschluss nicht; Aussagen dazu lassen sich ihm nicht entnehmen. Der Senat selbst versteht seine Entscheidung als Festigung einer bereits vereinzelt vorhandenen obergerichtlichen Rechtsprechung und hat die Sache deshalb zur Fortbildung des Rechts auf die Besetzung mit drei Richtern übertragen.