Halten ist noch keine Benutzung — das Telefon am Ohr aber schon

Der Fall: ein Telefon am Ohr auf dem Messfoto

Am Anfang stand ein Bußgeldverfahren mit zwei Vorwürfen zugleich. Das Amtsgericht verurteilte den Betroffenen wegen fahrlässiger Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit in Tateinheit — also durch ein und dieselbe Handlung begangen — mit der verbotswidrigen Nutzung eines elektronischen Gerätes als Kraftfahrzeugführer zu einer Geldbuße von 105 Euro.

Grundlage der Feststellungen waren zwei Lichtbilder aus der Messung, Blatt 22 und 23 der Gerichtsakte, auf die das Amtsgericht in den Urteilsgründen nach §§ 71 Abs. 1 OWiG, 267 Abs. 1 Satz 3 StPO Bezug nahm. Anhand dieser Bilder ließ sich der Betroffene nach der Würdigung des Amtsgerichts „eindeutig und zweifelsfrei als Fahrer" identifizieren. Auf den Bildern sei zu erkennen, dass er ein Mobiltelefon in der Hand und an sein linkes Ohr gehalten habe.

Eine Lücke blieb dabei offen, und das Amtsgericht benannte sie selbst: Es führte aus, „dass es keine Feststellungen dazu habe treffen können, ob der Betroffene das Telefon zum Telefonieren an sein Ohr gehalten habe". Für unschädlich hielt es diese Lücke, weil es — gestützt auf einen Beschluss des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 25. Juli 2018 (2 Ss OWi 201/18) — davon ausging, dass nach der Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO „eine tatsächliche zweckentsprechende Nutzung des elektronischen Geräts (wie hier beispielsweise das Telefonieren) nicht mehr erforderlich sei". „Das Halten an und für sich" genüge zur Verwirklichung des Tatbestandes.

Dagegen wandte sich der Betroffene mit dem Antrag auf Zulassung der Rechtsbeschwerde — dem Rechtsmittel gegen amtsgerichtliche Bußgeldurteile, das die Entscheidung auf Rechtsfehler überprüft, nicht auf die Richtigkeit der Tatsachenfeststellung. Er rügte die Verletzung materiellen Rechts, also die fehlerhafte Anwendung des Rechts auf den festgestellten Sachverhalt, und hielt allein das Halten für nicht ausreichend; hinzukommen müsse eine Nutzung des Geräts. Die Generalstaatsanwaltschaft als Vertreterin der Anklagebehörde in diesem Verfahrensstadium beantragte, den Antrag als unbegründet zu verwerfen.

Die Rechtsfrage

Zu beantworten war, ob nach der seit dem 19. Oktober 2017 geltenden Fassung des § 23 Abs. 1a StVO bereits das Halten eines elektronischen Geräts während der Fahrt den Tatbestand erfüllt oder ob daneben eine Benutzung des Geräts erforderlich ist. Das Amtsgericht hatte die erste Variante vertreten; damit hing das Ergebnis daran, ob diese Auslegung trägt.

Der Senat ließ die Rechtsbeschwerde zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 OWiG zu und übertrug die Sache nach § 80a Abs. 3 Satz 1 OWiG auf den mit drei Richtern besetzten Senat. Zur Begründung heißt es: „Die Rechtsfrage, ob allein das bloße Halten eines elektronischen Geräts während des Führens eines Fahrzeugs einen tatbestandsmäßigen Verstoß gegen § 23 Abs. 1a StVO darstellt, ist über den entschiedenen Einzelfall hinaus für die Rechtsprechung im Ganzen von Bedeutung."

Ausschlaggebend war die Breitenwirkung: Bei einer Sachverhaltsgestaltung, die auch künftig vielfach vorkommen kann, sei zu befürchten, dass die angefochtene Entscheidung Fehlentscheidungen dieser Art nach sich zieht, „sei es durch das erkennende Tatgericht oder aber durch andere Gerichte aufgrund eines Nachahmungseffekts".

Die Entscheidung

Die zugelassene Rechtsbeschwerde blieb ohne Erfolg. „Das angefochtene Urteil hält im Ergebnis sachlich-rechtlicher Prüfung stand." Das Amtsgericht habe — „wenn auch mit unzutreffender Begründung, aber im Ergebnis letztlich zutreffend" — eine vorsätzlich begangene verbotswidrige Nutzung eines elektronischen Gerätes angenommen. Der Senat trennt damit zwei Ebenen: Die rechtliche Herleitung des Amtsgerichts verwirft er, das Ergebnis trägt er mit.

Vom Verbot zum Gebot: was die Neufassung geändert hat

Zur alten Fassung war obergerichtlich geklärt, dass ein bloßes Halten im Sinne eines Aufhebens oder Umlagerns eines Mobiltelefons nicht tatbestandsmäßig war; der Senat verweist dazu auf OLG Hamm, NJW 2006, 2870, und OLG Düsseldorf, NZV 2007, 95.

Die Neufassung — eingeführt durch Art. 1 Nr. 1 der 53. Verordnung zur Änderung straßenverkehrsrechtlicher Vorschriften vom 6. Oktober 2017 mit Wirkung zum 19. Oktober 2017 — kehrt die Regelungstechnik um. Wo die alte Vorschrift ein Verbot formulierte, regelt die neue ein Gebot, unter welchen Voraussetzungen eine Gerätenutzung zulässig ist; Absatz 1b nimmt bestimmte Fälle davon aus. Nach dem Wortlaut darf, wer ein Fahrzeug führt, ein der Kommunikation, Information oder Organisation dienendes Gerät „nur benutzen, wenn" zum einen „hierfür das Gerät weder aufgenommen noch gehalten wird" und zum anderen entweder nur Sprachsteuerung und Vorlesefunktion genutzt werden oder lediglich eine kurze, den Straßen-, Verkehrs-, Sicht- und Wetterverhältnissen angepasste Blickzuwendung erfolgt oder erforderlich ist.

Warum das Halten allein nicht genügt

Diese Umkehrung ändert nach dem Senat nichts am Kern des Tatbestands: „Aber auch nach der Neufassung der Norm ist – im Gegensatz zu der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung – allein das bloße Halten eines elektronischen Geräts während des Führens eines Fahrzeugs kein tatbestandsmäßiger Verstoß." Eine gegenteilige Lesart wäre „schon mit dem Wortlaut der Vorschrift" nicht vereinbar, die jedenfalls ein Benutzen voraussetzt. Fehlt dieses Element, unterfällt auch das Halten nicht dem Verbot; der Senat schließt sich insoweit dem Oberlandesgericht Celle an (Beschluss vom 7. Februar 2019 – 3 Ss (OWi) 8/19).

Die vom Amtsgericht herangezogene Oldenburger Entscheidung steht dem nicht entgegen. Aus der dort ausgewerteten Verordnungsbegründung (BR-Drs. 556/17) ergibt sich nach dem Senat vielmehr, „dass mit der Neufassung u.a. eine Regelungslücke geschlossen werden sollte, und zwar für Konstellationen, in denen das Gerät in der Hand gehalten wird, obwohl dies nicht erforderlich wäre". Der Schluss, das Element der Benutzung sei damit als Tatbestandsvoraussetzung entfallen, lässt sich daraus nicht ziehen.

Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 121 Abs. 2 GVG in Verbindung mit § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG war entbehrlich. Ein Oberlandesgericht hat vorzulegen, wenn es von einer tragenden Rechtsauffassung eines anderen Oberlandesgerichts abweichen will. Die abweichende Oldenburger Auffassung „war nicht tragende Grundlage jener Entscheidung": „In dem dort zu entscheidenden Fall war aufgrund des mehrere Sekunden andauernden Anschauens des Displays eine über das bloße Halten des Mobiltelefons hinausgehende Benutzung des Geräts ohne Zweifel gegeben".

Wie weit das Merkmal der Benutzung reicht, ließ der Senat ausdrücklich offen — die Frage bedurfte „im vorliegenden Fall indes keiner abschließenden Entscheidung", weil die Feststellungen hier auf beiden denkbaren Wegen trugen.

Was die Lichtbilder trugen

Beweisrechtlich stand der Senat vor einer schmalen Grundlage. „Der Betroffene hat sich ausweislich der Urteilsgründe zu diesem ihm vorgeworfenen Verstoß nicht eingelassen" — er äußerte sich zur Sache also nicht. Die Identifizierung als Fahrer hatte das Amtsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt.

Entscheidend war die Verweisungstechnik im Urteil: „Aufgrund der prozessordnungsgemäßen Verweisung auf die Lichtbilder (Bl. 22 und 23 d.A.) sind diese selbst Urteilsbestandteil geworden und können vom Senat als Rechtsbeschwerdegericht aus eigener Anschauung gewürdigt werden." Das Rechtsbeschwerdegericht durfte die Bilder mithin selbst ansehen, statt auf die Beschreibung des Amtsgerichts angewiesen zu sein. Sein Befund: „Auf den Lichtbildern ist für den Senat deutlich zu erkennen, dass der Fahrer des LKW ein Mobiltelefon in der linken Hand und an sein linkes Ohr hält."

Daraus zog der Senat den Schluss auf die Benutzung: „Dies lässt bereits den sicheren Schluss zu, dass der Betroffene das Mobiltelefon nicht nur gehalten, sondern auch eine Funktion des Gerätes, die der Kommunikation, der Information oder der Organisation diente bzw. zu dienen bestimmt war, genutzt hat." Tragend ist dabei die Haltung des Geräts: „Bereits aus der eindeutigen und beispielsweise für ein Telefonieren bzw. Abhören einer Sprachnachricht typischen Art und Weise, wie das Mobiltelefon hier gehalten wird, kann der sichere Rückschluss auf die Nutzung einer Bedienfunktion gezogen werden."

Zwei Anforderungen weist der Senat dabei ausdrücklich zurück. „Insbesondere ist die Wahrnehmung von Sprechbewegungen für die Annahme einer solchen Nutzung nicht zwingend erforderlich." Und: „Für die Annahme eines Verstoßes gegen § 23 Abs. 1a StVO bedarf es auch keiner weiteren Feststellungen, welche Bedienfunktion konkret verwendet wurde". Die vom Amtsgericht offengelassene Frage — Telefonieren oder etwas anderes — war damit für das Ergebnis unerheblich. Die Gegenmöglichkeiten schloss der Senat aus: „Ein bloßes Halten – insbesondere im Sinne eines Aufhebens oder Umlagerns – oder eine zweckentfremdete Nutzung des Mobiltelefons schließt der Senat vorliegend sicher aus."

„Auch die weitere Nachprüfung des Urteils auf die erhobene Sachrüge hin lässt keine durchgreifenden Rechtsfehler zum Nachteil des Betroffenen erkennen." Die Rechtsbeschwerde wurde daher nach § 79 Abs. 3 OWiG in Verbindung mit § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen; die Kosten trägt der Betroffene (§ 473 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 46 Abs. 1 OWiG).

Was das praktisch bedeutet

Für die Verteidigung gegen den Vorwurf der Gerätenutzung am Steuer bleibt nach dieser Entscheidung ein Ansatzpunkt erhalten: Der Tatbestand verlangt eine Benutzung. Wer ein Telefon lediglich aufhebt oder von einer Ablage zur anderen umlagert, verwirklicht ihn nach dem Senat auch unter der seit Oktober 2017 geltenden Fassung nicht. Die gegenteilige Auffassung, die das Amtsgericht hier vertreten hatte, ist damit für den Bezirk dieses Oberlandesgerichts zurückgewiesen.

Praktisch verschiebt sich die Auseinandersetzung damit auf die Beweisebene — und dort fällt die Entscheidung deutlich zulasten des Betroffenen aus. Nicht die sichtbare Bedienung des Geräts trägt den Schluss, sondern die Art und Weise, wie es gehalten wird. Ein Telefon in der Hand am Ohr ist nach dieser Entscheidung ein solcher Fall. Der Einwand, auf dem Bild sei kein Sprechen und keine bestimmte Funktion zu erkennen, greift den tragenden Punkt daher nicht an.

Zu beachten ist auch die Wirkung der Bezugnahme auf Lichtbilder: Verweist das Urteil ordnungsgemäß auf sie, werden sie Bestandteil des Urteils und können vom Rechtsbeschwerdegericht selbst gewürdigt werden. Was auf dem Foto erkennbar ist, lässt sich dann in der Rechtsbeschwerde kaum noch anders darstellen als es das Gericht sieht.

Und schließlich: Eine fehlerhafte rechtliche Begründung des Amtsgerichts führt für sich genommen nicht zur Aufhebung, wenn die Feststellungen das Ergebnis auf anderem Weg tragen. Der Angriff auf die Begründung war hier sachlich erfolgreich — für den Ausgang des Verfahrens änderte er nichts.

Wie weit die Entscheidung trägt

Die zentrale Abgrenzung bleibt unvollständig, und der Senat sagt das selbst. Offen ist, „ob hierfür irgendein Zusammenhang des Aufnehmens oder Haltens mit einer der Bedienfunktionen des Gerätes, also mit seiner Bestimmung zur Kommunikation, Information oder Organisation hinzukommen muss" — so das Oberlandesgericht Celle und wohl auch das Oberlandesgericht Karlsruhe — „oder aber auch irgendeine, wenn auch zweckentfremdete Benutzung genügt". Diese Frage bedurfte hier keiner Antwort, weil der Senat beide Varianten für den entschiedenen Fall bejahte. Ob etwa das Halten eines Telefons als Taschenlampe oder Spiegel erfasst wird, ist damit nicht geklärt.

Der Kern der Entscheidung ist zudem eine Beweiswürdigung im Einzelfall. Getragen wird sie von zwei konkreten Lichtbildern, auf denen der Senat das Gerät in der linken Hand am linken Ohr des Lkw-Fahrers erkannte. Auf Konstellationen mit anderer Bildlage — ein Gerät in Schoßhöhe, ein unscharfes Foto, eine mehrdeutige Handhaltung — lässt sich dieses Ergebnis nicht ohne weiteres übertragen; dort bleibt die Frage, welchen Schluss die Aufnahme trägt, neu zu beantworten.

Zeitlich gilt die Aussage der Neufassung des § 23 Abs. 1a StVO in der seit dem 19. Oktober 2017 geltenden Gestalt. Zur alten Fassung verweist der Senat lediglich auf die dort bereits vorhandene Rechtsprechung.

Höchstrichterlich geklärt ist die Rechtsfrage nicht. Der Senat sah gerade davon ab, sie dem Bundesgerichtshof vorzulegen, weil die abweichende Auffassung des Oberlandesgerichts Oldenburg dessen Entscheidung nicht getragen hatte. Es handelt sich damit um eine obergerichtliche Entscheidung neben anderen; andere Gerichte sind daran nicht gebunden.

Für den Betroffenen selbst blieb es bei der Verurteilung samt Kostenfolge. Der zweite Vorwurf — die fahrlässige Geschwindigkeitsüberschreitung — war nicht Gegenstand der zugelassenen Rechtsfrage; die Nachprüfung auf die Sachrüge ergab insoweit keine durchgreifenden Rechtsfehler zu seinem Nachteil.