Verdienstausfall: Nach der Herausnahme aus der Arbeitsvermittlung ist keine weitere Eigeninitiative zu erwarten

Der Fall: Ein Unfall von 2001 und dreizehn Jahre Rentenleistungen

Der klagende Rentenversicherungsträger — der Träger der gesetzlichen Rentenversicherung, der der Verletzten Rente und weitere Leistungen zahlte — verlangte von dem beklagten Kfz-Haftpflichtversicherer die Erstattung dieser Leistungen. Er stützte sich dabei auf übergegangenes Recht: Nach § 116 SGB X geht der Schadensersatzanspruch des Verletzten insoweit auf den Sozialversicherungsträger über, als dieser die Folgen des Unfalls durch eigene Leistungen abfedert.

Im August 2001 wurde die Versicherte bei einem Verkehrsunfall schwer verletzt, insbesondere am linken Bein. Für die Unfallfolgen haftet die Beklagte dem Grunde nach zu 100 %. Wegen einer Beinverkürzung links wurde ein Grad der Behinderung von 50 anerkannt — die amtliche Maßzahl für das Ausmaß einer Behinderung. Ihren Arbeitsplatz als Bürokauffrau verlor die Geschädigte unfallbedingt.

In den Folgejahren holten beide Seiten Gutachten zum Gesundheitszustand ein. Ein von der Klägerin eingeholtes orthopädisches Gutachten vom 5. November 2004 stellte fest, dass die Erwerbsfähigkeit bis zum 31. Dezember 2005 aufgehoben sei; sollten keine Komplikationen auftreten, erwartete der Gutachter, dass die Geschädigte Anfang 2006 wieder vollschichtig eine sitzende Tätigkeit werde aufnehmen können. Nach einem von der Beklagten eingeholten Gutachten wurden die unfallbedingten Beeinträchtigungen im Mai 2006 im vormals ausgeübten Beruf als Bürokauffrau mit 10 % und für den allgemeinen Arbeitsmarkt mit 20 % bewertet.

Im Dezember 2006 nahm das Arbeitsamt die damals 53 Jahre alte Geschädigte aus der Vermittlung heraus, nachdem ein Arzt sie begutachtet hatte und sie nicht mehr für vermittlungsfähig erachtet wurde. Anfang des Jahres 2007 folgte eine stationäre Rehabilitationsmaßnahme.

Mit ihrer Klage verlangte die Klägerin Erstattung der Leistungen, die sie im Zeitraum von Januar 2005 bis August 2018 erbracht hatte — unter anderem Rentenzahlungen wegen Erwerbsminderung, Beiträge zur Krankenversicherung und Aufwendungen für Rehabilitationsmaßnahmen — in Höhe von insgesamt 218.830,64 €, abzüglich bereits geleisteter Zahlungen der Beklagten von 32.981,39 €, also 185.849,25 €. Die Beklagte hielt dem entgegen, die Geschädigte habe die ihr obliegende Schadensminderungspflicht verletzt, weil sie sich nicht um einen neuen Arbeitsplatz bemüht habe.

Das Landgericht gab der Klage vollständig statt. Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil ab und wies die Klage bis auf einen Betrag von 1.303,80 € nebst Zinsen ab: Für die Jahre 2006 bis 2018 hätten sowohl die Geschädigte als auch die Klägerin gegen ihre Schadensminderungspflichten verstoßen — so hatte das Berufungsgericht angenommen. Die Herausnahme aus der Vermittlung entlaste beide nicht; der allgemeine Vortrag, es hätten geeignete Arbeitsplätze gefehlt, genüge nicht. Erforderlich sei der Vortrag, dass der Geschädigten erfolglos eine Tätigkeit, eine Qualifizierungs- oder eine Umschulungsmaßnahme angeboten worden sei. Mit der vom Senat zugelassenen Revision — dem Rechtsmittel, mit dem der Bundesgerichtshof ein Urteil auf Rechtsfehler überprüft — erstrebte die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Rechtsfrage

Wer einen Schaden erleidet, hat ihn nach § 254 Abs. 2 BGB im Rahmen des Zumutbaren gering zu halten. Bei einer Verletzung, die die Arbeitskraft beeinträchtigt, bedeutet das: Der Verletzte hat seine verbliebene Arbeitskraft im Verhältnis zum Schädiger sinnvoll einzusetzen. Dass die Voraussetzungen dieses Einwands vorliegen, hat grundsätzlich der Schädiger darzulegen und zu beweisen. Weil dieser die Verhältnisse des Verletzten nicht kennt, trifft den Geschädigten allerdings eine sekundäre Darlegungslast — die Aufgabe der nicht beweisbelasteten Partei, die allein ihr bekannten Umstände konkret zu schildern.

Zu entscheiden war erstens, ob diese Obliegenheit und die entsprechende Darlegungslast fortbestehen, wenn eine fachkundige Stelle — hier das Arbeitsamt — den Geschädigten nach ärztlicher Begutachtung nicht mehr für vermittlungsfähig hält. Zweitens ging es um die Rechtsfolge: Führt ein feststehender Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht dazu, dass der Anspruch anteilig gekürzt wird oder gar nicht mehr beziffert werden kann — oder werden die erzielbaren Einkünfte auf den Schaden angerechnet?

Die Entscheidung: Aufhebung und Zurückverweisung

Der Bundesgerichtshof hielt das Berufungsurteil für rechtsfehlerhaft: „Diese Erwägungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand." Er hob die angegriffene Entscheidung im ausgesprochenen Umfang auf und verwies die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 565 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Über die Höhe eines Erstattungsanspruchs entschied er damit nicht.

Im Ausgangspunkt gebilligt

Zutreffend war zunächst, dass eine Kürzung des Erstattungsanspruchs überhaupt in Betracht kommt, wenn der Geschädigte gegen seine Schadensminderungspflicht verstößt: Der Sozialversicherungsträger, der den Anspruch aus übergegangenem Recht geltend macht, muss sich ein solches Mitverschulden seines Versicherten anrechnen lassen. Dieses Verschulden ist nach den Worten des Senats kein Verstoß gegen eine Pflicht gegenüber einem anderen, sondern „ein Verschulden gegen sich selbst, also die Verletzung einer im eigenen Interesse bestehenden Obliegenheit". Maßstab ist Treu und Glauben: „Von der Verletzung einer Obliegenheit kann nur ausgegangen werden, wenn der Geschädigte unter Verstoß gegen Treu und Glauben diejenigen Maßnahmen unterlässt, die ein ordentlicher und verständiger Mensch an der Stelle des Geschädigten zur Schadensabwehr oder -minderung ergreifen würde."

Für die hier maßgebliche Fallgruppe hat der Senat das in ständiger Rechtsprechung dahin ausgeformt, dass es dem Verletzten obliegt, „seine verbliebene Arbeitskraft in den Grenzen des Zumutbaren so nutzbringend wie möglich zu verwerten". Dazu gehört, dass er „im Rahmen der Zumutbarkeit an Umschulungsmaßnahmen teilzunehmen" hat.

Ebenfalls nicht zu beanstanden war der Ansatz, auch eigene Versäumnisse des Rentenversicherungsträgers zu berücksichtigen. Nach der Rechtsprechung des Senats kann dieser den übergegangenen Ersatzanspruch nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) billigerweise insoweit nicht geltend machen, „als er darauf beruht, dass er selbst eine in seine Zuständigkeit fallende, mögliche Maßnahme der Schadensminderung verabsäumt hat".

Richtig war schließlich der Ausgangspunkt zur Darlegungslast: Ist der Verletzte wieder arbeitsfähig oder teilarbeitsfähig, hat er „den Schädiger in der Regel über die für ihn zumutbaren Arbeitsmöglichkeiten und seine Bemühungen um einen angemessenen Arbeitsplatz zu unterrichten". Macht der Sozialversicherungsträger den Anspruch aus übergegangenem Recht geltend, trifft ihn eine entsprechende Last — auch hinsichtlich seiner eigenen Bemühungen um die berufliche Rehabilitation des Versicherten.

Der tragende Punkt: die Herausnahme aus der Vermittlung

Der Rechtsfehler lag an anderer Stelle. Das Berufungsgericht habe „die Reichweite der im Rahmen des § 254 Abs. 2 BGB bestehenden Obliegenheiten des Geschädigten um Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nicht richtig erfasst und in der Folge auch die Anforderungen an die insoweit bestehende sekundäre Darlegungslast der Klägerin überspannt".

Die tragende Formel lautet wörtlich: „Von einem Geschädigten, der vom Arbeitsamt aufgrund seines Gesundheitszustandes für nicht mehr vermittlungsfähig gehalten wird, kann grundsätzlich keine weitere Eigeninitiative hinsichtlich der Aufnahme von Erwerbstätigkeit erwartet werden, da nach einem solchen Urteil einer fachkundigen Stelle aus Sicht des Geschädigten weitere Bemühungen um eine Tätigkeit regelmäßig aussichtlos erscheinen werden." Eine Verletzung der Schadensminderungspflicht ist dann nach dem Senat schon im Ansatz nicht gegeben. Unter diesen Umständen besteht grundsätzlich auch keine weitere Darlegungslast dazu, was der Geschädigte unternommen hat, „weil die Suche nach einem geeigneten Arbeitsplatz vom Arbeitsamt übernommen worden ist und deshalb in berufenen Händen gelegen hat".

Für den Streitfall folgte daraus: Die Klägerin genügte ihrer sekundären Darlegungslast bereits durch den Hinweis darauf, dass das Arbeitsamt die Geschädigte im Dezember 2006 nach ärztlicher Begutachtung aus der Vermittlung herausnahm. Weiterer Vortrag zu angebotenen Stellen oder Umschulungen war ihr nicht abzuverlangen.

Der Senat benennt zugleich die Gegenausnahme: „Ausnahmsweise mag zwar eine Obliegenheit zur Bemühung um Erwerbstätigkeit und eine entsprechende Darlegungslast des Geschädigten trotz Herausnahme aus der Vermittlung bestehen, etwa wenn sich danach Umstände ergeben, die das Urteil der Vermittlungsunfähigkeit aus Sicht des Geschädigten in Frage stellen." Dafür ergaben die bisherigen Feststellungen hier jedoch nichts.

Der ärztliche Entlassungsbericht nach der Rehabilitationsmaßnahme Anfang 2007 wies eine Entlassung als arbeitsunfähig aus, mit aufgehobenem Leistungsvermögen sowohl in der letzten beruflichen Tätigkeit als auch in allen anderen beruflichen Tätigkeiten; es hieß dort: „Sowohl aus ärztlicher als auch aus psychologischer Sicht sei die Patientin zurzeit nicht ausreichend psychisch belastbar für eine berufliche Tätigkeit." Zwar bestehe eine körperliche Leistungsfähigkeit für leichte Arbeiten überwiegend im Sitzen; neben den körperlichen Beschwerden werde jedoch eine posttraumatische Anpassungsstörung vermutet.

Auch das vom Berufungsgericht herangezogene Gutachten vom 18. September 2008, das ein körperliches Leistungsvermögen für leichte, überwiegend sitzende Tätigkeiten von drei bis sechs Stunden arbeitstäglich annahm, und die darauf gestützte beratungsärztliche Stellungnahme vom 20. September 2010 änderten daran nichts: Der orthopädische Gutachter hatte zugleich auf die neurologisch-psychiatrisch zu bewertende Anpassungsstörung hingewiesen. Aus Sicht der Geschädigten mussten diese Stellungnahmen daher weder die Einschätzung des Arbeitsamtes noch das ärztliche Urteil am Ende der Rehabilitationsmaßnahme in Frage stellen.

Entsprechendes gilt für die eigenen Bemühungen der Klägerin um die berufliche Rehabilitation. Das Berufungsgericht hatte dazu die Maßstäbe des Großen Senats des Bundessozialgerichts herangezogen — Vorrang der beruflichen Rehabilitation vor der Rente, Prüfung, ob dem Versicherten der Arbeitsmarkt praktisch verschlossen ist, als zeitlicher Maßstab in der Regel ein Jahr seit Stellung des Rentenantrags. Auch unter Berücksichtigung dieser Maßstäbe ergaben sich aus den bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte dafür, warum weitere Bemühungen Aussicht auf Erfolg hätten haben können, nachdem das Arbeitsamt die schon seit mehreren Jahren Rente wegen voller Erwerbsminderung beziehende Geschädigte für nicht vermittlungsfähig hielt und auch die weitere Rehabilitationsmaßnahme nicht einmal zu einer Teilarbeitsfähigkeit führte.

Die Rechtsfolge: Anrechnung statt Quote

Unabhängig davon beanstandete der Senat einen zweiten Rechtsfehler. Das Berufungsgericht hatte gemeint, eine nicht hinreichende Erklärung im Rahmen der sekundären Darlegungslast führe ohne weiteres zur Klageabweisung, weil sich nicht feststellen lasse, ob und in welcher Höhe ein Anspruch entstanden sei. Das trifft nicht zu: Genügt der Anspruchsteller seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt nach allgemeinen Regeln die Behauptung des Gegners — hier: es liege eine Obliegenheitsverletzung vor — gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Unbezifferbar wird der Anspruch dadurch nicht.

Vielmehr ist zunächst der Verdienstausfallschaden festzustellen, wofür die Darlegungs- und Beweislast beim Anspruchsteller liegt; auf diesen Schaden sind sodann die erzielbaren (fiktiven) Einkünfte anzurechnen. „Eine quotenmäßige Anspruchskürzung kommt grundsätzlich nicht in Betracht, weil sie im Einzelfall zu sachwidrigen Ergebnissen führen kann." Der Grund ist rechnerischer Natur: Die Höhe der erzielbaren Einkünfte hängt nicht quotenmäßig vom entgangenen Verdienst ab, sondern davon, „welches Einkommen er in der konkreten Situation unter Berücksichtigung aller Umstände, d.h. seiner Lebenssituation, seiner Ausbildung, einer eventuell früher ausgeübten Tätigkeit und der jeweiligen Lage auf dem Arbeitsmarkt in zumutbarer Weise erzielen könnte und von welchem Zeitpunkt an ihm eine Aufnahme der Erwerbstätigkeit zumutbar war". Das unterliegt im Einzelfall der tatrichterlichen Würdigung, also der Bewertung durch das Tatsachengericht.

Auch die Höhe dieser fiktiven Einkünfte hat grundsätzlich der Schädiger darzulegen. „Wie substantiiert der Schädiger insoweit vorzutragen hat, lässt sich nicht allgemein beantworten, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab" — insbesondere davon, welche Erkenntnismöglichkeiten ihm etwa aus ihm vorliegenden ärztlichen Gutachten zur Verfügung stehen. Trägt er hinreichend substantiiert vor, kann das eine sekundäre Darlegungslast des Geschädigten auch zur Höhe auslösen. „Etwaige Versäumnisse bei der Erfüllung dieser Darlegungslast würden aber wiederum nur dazu führen, dass die Behauptung des Schädigers als zugestanden gilt und auf dieser Grundlage die Anrechnung der fiktiven Einkünfte auf den Verdienstausfallschaden durchzuführen ist." Der Senat räumt ein: „Dies mag im Einzelfall dazu führen, dass der Anspruch des Geschädigten auf null reduziert und deshalb die Klage vollständig abgewiesen wird." Das beruht dann aber auf der Rechnung, nicht auf einer fehlenden Bezifferbarkeit.

Für den Streitfall bedeutet das: Hätte das Berufungsgericht einen Obliegenheitsverstoß festgestellt, so hätte es zunächst ermitteln müssen, in welcher Höhe der Geschädigten ohne Berücksichtigung entgangener fiktiver Einkünfte ein Verdienstausfallschaden entstanden ist. Erst danach wären — auf eine entsprechende Behauptung der Beklagten hin — Feststellungen dazu zu treffen gewesen, welche Einkünfte die Geschädigte bei zumutbarem Einsatz ihrer Arbeitskraft hätte erzielen können.

Was das praktisch bedeutet

Für Geschädigte mit Verdienstausfall verschiebt die Entscheidung das Gewicht: Die Einschätzung einer fachkundigen Stelle zur Vermittlungsfähigkeit wirkt entlastend. Wer aus der Vermittlung genommen worden ist, hat grundsätzlich weder weitere eigene Bemühungen zu entfalten noch dazu vorzutragen — der Hinweis auf die Herausnahme kann genügen. Umgekehrt bleibt es dabei, dass ein wieder arbeits- oder teilarbeitsfähiger Verletzter den Schädiger in der Regel über zumutbare Arbeitsmöglichkeiten und seine Bemühungen zu unterrichten hat.

Diese Entlastung ist allerdings nicht dauerhaft gesichert. Ergeben sich nach der Herausnahme Umstände, die die Einschätzung der Vermittlungsunfähigkeit aus Sicht des Geschädigten in Frage stellen, kann die Obliegenheit wieder aufleben. Entscheidend ist dabei die Perspektive des Geschädigten: Ein Gutachten, das ihm bei isolierter Betrachtung einzelner Befunde eine begrenzte Leistungsfähigkeit bescheinigt, während andere Befunde unverändert gegen eine Beschäftigung sprechen, genügte in diesem Fall dafür nicht.

Für Sozialversicherungsträger, die aus übergegangenem Recht vorgehen, gelten dieselben Maßstäbe — mit dem Zusatz, dass ihnen auch eigene versäumte Maßnahmen der beruflichen Rehabilitation entgegengehalten werden können. Auch dieser Vorwurf trägt jedoch nicht, wenn nach den Feststellungen nichts dafür spricht, dass solche Maßnahmen Aussicht auf Erfolg gehabt hätten.

Rechnerisch ist die zweite Aussage ebenso wichtig: Ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht führt beim Verdienstausfall nicht zu einem prozentualen Abschlag, sondern zu einer Gegenrechnung. Vom festgestellten Verdienstausfall werden die Einkünfte abgezogen, die zumutbar erzielbar gewesen wären. Das kann günstiger ausfallen als eine Quote — es kann den Anspruch aber auch vollständig aufzehren.

Wie weit die Entscheidung trägt

Der Rechtsstreit selbst ist nicht entschieden. Der Bundesgerichtshof hat das Berufungsurteil im ausgesprochenen Umfang aufgehoben und die Sache zurückverwiesen; ob und in welcher Höhe der Klägerin ein Erstattungsanspruch zusteht, hat nun wieder das Berufungsgericht zu beurteilen. Ein Betrag folgt aus dem Urteil nicht.

Die zentrale Aussage steht unter dem Vorbehalt des Wortes „grundsätzlich" — sie beschreibt die Regel, nicht eine Aussage ohne Gegenausnahme. Die Ausnahme benennt der Senat ausdrücklich, ohne sie auszuformen: Wann Umstände nach der Herausnahme aus der Vermittlung deren Beurteilung aus Sicht des Geschädigten in Frage stellen, bleibt eine Frage des Einzelfalls. Entschieden ist nur, dass die hier vorliegenden ärztlichen Stellungnahmen nach den bisherigen Feststellungen dafür nicht ausreichten.

Offen bleibt auch, ob im Streitfall überhaupt ein Obliegenheitsverstoß vorliegt. Der Senat hat die bisherigen Feststellungen für die gegenteilige Annahme des Berufungsgerichts als nicht tragfähig angesehen; er hat nicht festgestellt, dass die Geschädigte und die Klägerin ihren Obliegenheiten genügt hätten. Ebenso ausdrücklich offengelassen ist, wie substantiiert ein Schädiger zur Höhe fiktiver Einkünfte vorzutragen hat — das lässt sich nach dem Senat nicht allgemein beantworten, sondern hängt von den Umständen des Einzelfalls ab.

Die Entscheidung führt frühere Rechtsprechung fort: Sie bestätigt ein Senatsurteil vom 9. Oktober 1990 zur fehlenden weiteren Darlegungslast nach einem Urteil des Arbeitsamtes und hält an einem Senatsurteil vom 21. September 2021 zur Anrechnung fiktiver Einkünfte fest. Eine Kursänderung liegt darin nicht.

Gegenstand sind schließlich der Verdienstausfall nach einem Verkehrsunfall und die Schadensminderungspflicht des § 254 Abs. 2 BGB. Die Maßstäbe des Bundessozialgerichts zog der Senat nur insoweit heran, als das Berufungsgericht sie für die Pflichten des Rentenversicherungsträgers gegenüber seinem Versicherten angewandt hatte; über sozialrechtliche Ansprüche der Geschädigten war nicht zu befinden.