Ölspurbeseitigung nach Ausschreibung: Warum der Angebotsendpreis entscheidet

Der Fall: Dieselöl auf der Bundesstraße 81

Im August 2010 kam der Beklagte zu 1 mit einem Lkw während eines Überholvorgangs nach links von der Fahrbahn ab und blieb im Straßengraben liegen. Infolge des Unfallgeschehens trat Dieselöl aus; zusätzlich verlor das Fahrzeug einen Teil seiner Rapsladung. Der Lkw war bei der Beklagten zu 2 haftpflichtversichert. Dass die Beklagten dem Grunde nach voll einstandspflichtig sind, stand außer Streit — gestritten wurde über die Höhe der Kosten für die Beseitigung der weiträumigen Verschmutzung.

Beauftragt wurde damit die Firma B. Ihr hatte der für die Klägerin handelnde Landesbetrieb Bau Sachsen-Anhalt bereits im September 2009, also gut ein Jahr vor dem Unfall, nach einer beschränkten Ausschreibung den Zuschlag für die Reinigung ölverunreinigter Verkehrsflächen für den Bördekreis erteilt. Ausschreibung meint hier ein förmliches Vergabeverfahren nach der VOL/A, an dessen Ende der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot erteilt wird. Laut Vergabevermerk des Landesbetriebes Bau hatte die Firma B. für diesen Kreis das wirtschaftlichste Angebot von insgesamt drei Bietern abgegeben; ihre Angebotsendsumme lag unter der jeweiligen Endsumme der beiden Mitbieter.

Die Firma B. stellte dem Landesbetrieb Bau die Kosten für die Beseitigung der Verunreinigungen in Rechnung. Der Landesbetrieb bezahlte sie auf Seiten der Klägerin und machte sie gegenüber der Beklagten zu 2 geltend. Die Rechnungen enthielten die Einheitspreise, die den Angebotspreisen aus dem Vergabeverfahren entsprachen: 17 Euro je Quadratmeter für die Beseitigung von Öl in der hier maßgeblichen Fallvariante einer Reinigungsfläche von 100 bis 500 Quadratmetern, 0,65 Euro je Liter für die Entsorgung von Öl-Wasser sowie 5,30 Euro je Kilogramm für das Lösen, Laden und Entsorgen des verunreinigten Erdreichs. Diese Einheitspreise liegen deutlich über den Angebotspreisen der beiden Mitbieter; die Beklagten halten sie für unangemessen.

Der Rechtsstreit durchlief drei Instanzen. Von der Klageforderung über insgesamt 68.758,34 Euro erkannten die Beklagten einen Teilbetrag von 3.512,38 Euro an; darüber erging ein Teilanerkenntnisurteil. Darüber hinaus verurteilte das Landgericht die Beklagten zur Zahlung weiterer 133,50 Euro nebst Zinsen und wies die Klage im Übrigen ab. Auf die Berufung der Klägerin sprach das Oberlandesgericht zusätzlich weitere 65.000,62 Euro nebst Zinsen zu und wies die weitergehende Berufung zurück. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgten die Beklagten ihr Ziel weiter, die Berufung zurückzuweisen — mit Ausnahme eines Betrages von 692,72 Euro, der Mehrwertsteuer auf den anerkannten und den vom Landgericht zugesprochenen Betrag.

Die Rechtsfrage

Wer Schadensersatz verlangt, kann nach § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB „statt der Herstellung den dazu erforderlichen Geldbetrag verlangen“. Das Wort erforderlich ist die Schaltstelle dieses Falles: Es begrenzt den Anspruch auf das, was zur Schadensbeseitigung vernünftigerweise aufzuwenden war — und eben nicht auf das, was ein Unternehmen in Rechnung gestellt hat.

Hier lag zwischen Schadensereignis und Rechnung ein Vergabeverfahren. Die abgerechneten Preise waren nicht für diesen Unfall ausgehandelt worden; sie standen seit dem Zuschlag im September 2009 fest und galten für eine unbestimmte Vielzahl künftiger Reinigungsfälle. Daraus ergab sich die Frage, die der Bundesgerichtshof zu beantworten hatte: Ist Bezugspunkt der Erforderlichkeit der Angebotsendpreis für das gesamte ausgeschriebene Leistungspaket — oder sind es die Einzelpreise für diejenigen Positionen, die im konkreten Schadensfall tatsächlich abgerechnet werden? Von der Antwort hing ab, ob über die Angemessenheit der Einheitspreise Beweis zu erheben war, insbesondere durch ein Sachverständigengutachten.

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs

Der VI. Zivilsenat wies die Angriffe der Revision zurück: „Das angegriffene Urteil hält revisionsrechtlicher Nachprüfung stand.“

Prüfungsmaßstab: die Schätzung des Tatrichters

Vorab steckt die Entscheidung ab, wie weit die revisionsrechtliche Kontrolle überhaupt reicht. Die Bemessung der Höhe des Schadensersatzanspruchs ist „in erster Linie Sache des dabei nach § 287 ZPO besonders freigestellten Tatrichters“ — § 287 ZPO erlaubt dem Gericht der Tatsacheninstanz, die Schadenshöhe zu schätzen. Nachprüfbar ist eine solche Schätzung nur daraufhin, „ob der Tatrichter Rechtsgrundsätze der Schadensbemessung verkannt, wesentliche Bemessungsfaktoren außer Acht gelassen oder seiner Schätzung unrichtige Maßstäbe zugrunde gelegt hat“. Wer eine Schadensschätzung angreift, streitet daher nicht um die bessere Zahl, sondern um einen dieser drei Fehler.

Der Anspruch dem Grunde nach

Dass der Klägerin wegen der Verunreinigung der Bundesstraße dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch zusteht, war nicht zweifelhaft: gegen den Beklagten zu 1 aus § 7 Abs. 1 StVG, § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, gegen die Beklagte zu 2 als Haftpflichtversicherer in Verbindung mit § 115 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VVG. Der Senat stellt dies ausdrücklich unabhängig von der Möglichkeit eines öffentlich-rechtlichen Kostenersatzes fest.

Was erforderlich bedeutet

Der Geschädigte hat „die freie Wahl der Mittel zur Schadensbehebung“; er darf grundsätzlich den Weg einschlagen, der aus seiner Sicht seinen Interessen am besten zu entsprechen scheint. Sein Anspruch richtet sich dabei auf den objektiv erforderlichen Betrag: Er ist „auf Befriedigung seines Finanzierungsbedarfs in Form des zur Wiederherstellung objektiv erforderlichen Geldbetrages und nicht etwa auf Ausgleich von ihm bezahlter Rechnungsbeträge gerichtet“.

Ersatzfähig sind deshalb nur die Kosten, die „vom Standpunkt eines verständigen, wirtschaftlich denkenden Menschen in der Lage des Geschädigten zur Behebung des Schadens zweckmäßig und notwendig bzw. angemessen erscheinen“. Nach dem Wirtschaftlichkeitsgebot ist der Geschädigte gehalten, „im Rahmen des ihm Zumutbaren den wirtschaftlicheren Weg der Schadensbehebung zu wählen“, soweit er die Höhe der Kosten beeinflussen kann. Zugleich ist „auch Rücksicht auf die spezielle Situation des Geschädigten, insbesondere auf seine Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie auf die möglicherweise gerade für ihn bestehenden Schwierigkeiten zu nehmen“. Der Senat nennt das die subjektbezogene Schadensbetrachtung: Beurteilt wird nicht ein idealer Marktteilnehmer, sondern der Geschädigte in seiner tatsächlichen Lage.

Die Darlegungslast und die Indizwirkung der Rechnung

Welcher Geldbetrag objektiv erforderlich war, legt der Geschädigte regelmäßig schon dadurch dar, dass er die von ihm beglichene Rechnung des beauftragten Fachunternehmens vorlegt. Der Grund liegt in der Beweiswürdigung: „der in Übereinstimmung mit der Rechnung vom Geschädigten tatsächlich erbrachte Aufwand bildet bei der Schadensschätzung nach § 287 ZPO ein wesentliches Indiz“ für den erforderlichen Betrag. Für die Gegenseite folgt daraus eine Hürde: „Ein einfaches Bestreiten der Erforderlichkeit des ausgewiesenen Rechnungsbetrages zur Schadensbehebung reicht dann grundsätzlich nicht aus, um die geltend gemachte Schadenshöhe in Frage zu stellen.“

Die besondere Lage einer Fachbehörde

Bei Verunreinigungen öffentlicher Straßen ist Auftraggeberin des Reinigungsunternehmens eine mit technischen Fachleuten besetzte Fachbehörde, die ständig mit derartigen Schadensfällen befasst ist und sich mit anderen Fachbehörden austauschen kann. Aus dieser Sachkunde folgt eine Pflicht: Sie hat Sorge dafür zu tragen, „dass sich keine von den Reinigungsunternehmen diktierte unangemessene Preisgestaltung etabliert“. Verlangt ein Reinigungsunternehmen „für die Behörde erkennbar deutlich überhöhte Preise, kann sich die Beauftragung dieses Reinigungsunternehmens als nicht erforderlich erweisen“.

Diese Pflicht hat jedoch eine Grenze, die der Senat ausdrücklich zieht: „Allerdings ist von der besonderen individuellen Lage der Fachbehörde nicht auf deren unbegrenzte Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten losgelöst von der tatsächlichen Marktsituation zu schließen.“ Sachkunde begründet also keine Allwissenheit über den Markt.

Die Ausschreibung ist ein zulässiger Weg

Dass sich die Klägerin beziehungsweise der für sie handelnde Landesbetrieb Bau der Ausschreibung nach VOL/A bedient und auf dieser Grundlage den Auftrag für die künftigen Reinigungsarbeiten erteilt hat, ist im Hinblick auf das Wirtschaftlichkeitsgebot unbedenklich — was die Revision auch nicht in Frage stellte. Der Senat begründet das mit den Zwecken des Vergabeverfahrens: Leistungen sind zu angemessenen Preisen zu vergeben, auf Angebote, die in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehen, darf der Zuschlag nicht erteilt werden, und den Zuschlag erhält das unter Berücksichtigung aller Umstände wirtschaftlichste Angebot. Damit steht die Wahl dieses Verfahrens mit dem Wirtschaftlichkeitsgebot des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB im Einklang.

Der maßgebliche Zeitpunkt: die Zuschlagserteilung

Weil das Paket künftiger Reinigungsarbeiten aufgrund einer Ausschreibung vergeben wurde, verschiebt sich der Beurteilungszeitpunkt nach vorn — weg vom einzelnen Unfall, hin zur Vergabe. Maßgeblich ist, ob der Landesbetrieb Bau „im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung in seiner damaligen speziellen Situation, d.h. angesichts seiner damaligen Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten sowie unter Berücksichtigung etwaiger gerade für ihn bestehender Schwierigkeiten, die ausgeschriebenen Maßnahmen zur Schadensbehebung für wirtschaftlich und den Angebotspreis der Fa. B. für angemessen halten durfte“. Der innere Grund dafür ist der Einfluss: Bis zum Zuschlag hatte es die Vergabestelle noch in der Hand, „Art und Umfang der Reinigungsmaßnahmen zu bestimmen und sich einer unangemessenen Preisgestaltung durch das Reinigungsunternehmen dadurch zu entziehen, dass sie den Zuschlag nicht erteilt“. Danach war dieser Hebel verbraucht.

Vergaberechtliche Fehler bleiben hier außer Betracht

Bemerkenswert ist die Abschichtung zum Vergaberecht. Für die Bestimmung des erforderlichen Geldbetrages ist es „entgegen der Ansicht der Revision unerheblich, ob die vergaberechtlichen Vorschriften in dem konkreten Vergabeverfahren eingehalten worden sind und das Angebot des Bieters, der den Zuschlag erhalten hat, objektiv bzw. vergaberechtlich sowohl wirtschaftlich als auch das wirtschaftlichste war“. Das Wirtschaftlichkeitsgebot des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB dient „anders als das Vergaberecht weder dem Wettbewerbsprinzip noch dem sparsamen Umgang mit Haushaltsmitteln“. Entscheidend bleiben die Erkenntnis- und Einflussmöglichkeiten des Geschädigten, die für ihn bestehenden Schwierigkeiten und der Rahmen des Zumutbaren — Kriterien, die durch die Besonderheiten des Vergabeverfahrens durchaus geprägt sein können.

Der Zuschnitt der Ausschreibung ist nur beschränkt überprüfbar

Daraus zieht der Senat zwei Folgerungen. Die erste betrifft den Zuschnitt: Die Entscheidung der Vergabestelle, welche Leistungen sie im Zusammenhang mit der Beseitigung von Ölverunreinigungen ausschreibt, ist angesichts ihres erheblichen Entscheidungsspielraums hinsichtlich der zu treffenden Maßnahmen nur beschränkt überprüfbar. Denn: „Bei der Vergabe eines Auftrags auf der Grundlage einer Ausschreibung ist die Bandbreite künftiger Schadensfälle und deren zuverlässige, rasche und vollständige Beseitigung in den Blick zu nehmen.“ Konkret war deshalb nicht zu beanstanden, dass sich der Landesbetrieb Bau für die Methode des Nassreinigungsverfahrens entschied und sowohl die Ölspurbeseitigung als auch die Erdreichentsorgung in das Leistungsverzeichnis aufnahm, diese bei einem Schadensfall möglicherweise gemeinsam anfallenden Leistungen also aus einer Hand erbringen ließ.

Warum der Angebotsendpreis zählt und nicht der Einzelpreis

Die zweite Folgerung ist der Kern der Entscheidung. Sie bedeute, so der Senat, „dass Bezugspunkt für die Beurteilung der Erforderlichkeit im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB im Zeitpunkt der Zuschlagserteilung der jeweilige Angebotsendpreis für das Gesamtpaket der ausgeschriebenen Leistungen ist“. Die Einzelpreise, die ohnehin nicht verhandelbar seien, bilden diesen Bezugspunkt nicht.

Die Begründung ist wirtschaftlich. Im konkreten Schadensfall werden zwar stets nur die Einzelpreise für die tatsächlich angefallenen Positionen abgerechnet, während der Angebotsendpreis die Summe aller Fallvarianten in den vom Auftraggeber vermuteten Mengen abbildet. Da sich die Vergabe aber nicht auf einen Einzelfall, sondern auf eine Vielzahl künftiger Schadensfälle bezieht, ist für die Frage, wer das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, auf die Vielzahl der abgedeckten Fälle abzustellen. Auch vergaberechtlich wird bei der Prüfung, ob Preise in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung stehen, auf die Angebotsendpreise abgestellt.

Hinzu kommt, dass Einzelpreisen aus einem Vergabeverfahren „eine ganz andere Aussagekraft“ zukommt als Preisen für einen Einzelauftrag. „Der Pflichtenkreis des Auftragnehmers gegenüber dem Auftraggeber ist bei einer Gesamtvergabe im Vergleich zu einem Einzelauftrag in der Regel deutlich erweitert, etwa hinsichtlich seiner Erreichbarkeit, der Abrufbarkeit seiner Leistung, des Leistungsspektrums sowie der zeitlichen und inhaltlichen Vorgaben für seine Leistung.“ Der Bieter kalkuliert Investitions- und Vorhaltekosten ein sowie den Umstand, dass bei seiner Verpflichtung, sämtliche und gegebenenfalls auch verlustbringende Fälle zu übernehmen, der gesamte Aufwand sich rechnen muss. Die vom Auftraggeber vermuteten Mengen sind zudem nur Schätzungen, die wesentlich über- oder unterschritten werden können, und bei einer Abrechnung nach Aufmaß der Verunreinigung und Wägung der Abfälle wird der Zeitaufwand nicht vergütet. All das schlägt sich in den Einzelpreisen nieder und führt dazu, „dass diese mit den bei Einzelaufträgen (orts-)üblichen Preisen, die von den Fachbehörden aufgrund ihrer Sachkunde durchaus festgestellt werden können, nicht vergleichbar sind“. Weil überdies „die Bieter hinsichtlich der Einzelpreise je nach ihren individuellen Verhältnissen und Einschätzungen sehr unterschiedlich kalkulieren und gewichten können“, sind gerade die Einzelpreise schwer vergleichbar — die Endpreise dagegen schon.

Die Anwendung auf den Streitfall

Damit war der Streit entschieden. Der von der Klägerin erbrachte Kostenaufwand stimmte mit den in Rechnung gestellten und bezahlten Preisen überein, die ihrerseits den im Vergabeverfahren angebotenen und durch den Zuschlag angenommenen Einzelpreisen entsprachen. „Dies ist bei der Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO ein wesentliches Indiz für die Erforderlichkeit des geltend gemachten Betrages im Sinne von § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB.“

Dass der Landesbetrieb Bau den Angebotsendpreis der Firma B. — den günstigsten der drei Bieter — im Zeitpunkt des Zuschlags für unangemessen oder deutlich überhöht hätte halten müssen, machte die Revision selbst nicht geltend. Sie stützte sich vielmehr darauf, ein Teil der angefallenen Einzelpreise sei erkennbar unangemessen, und traf damit den falschen Bezugspunkt. Ein Gutachten zu der Frage, ob die angebotenen Einzelpreise überhöht waren, war deshalb entbehrlich; die Feststellungen des in erster Instanz eingeholten Gutachtens waren für die Entscheidung unerheblich.

Bei der Erkennbarkeit durfte das Berufungsgericht zudem berücksichtigen, dass es sich um das erste Vergabeverfahren des Landesbetriebs Bau dieser Art handelte — der Bundesgerichtshof billigte diese Würdigung aus revisionsrechtlicher Sicht ausdrücklich. Greifbare Vergleichsmaßstäbe fehlten damit. Der Blick zurück hilft nicht weiter: „Die nachträgliche Erkenntnis, dass Angebote nach Zeitaufwand oder mit Mengenstaffelungen für das zu entsorgende Erdreich möglicherweise zu niedrigeren Gesamtpreisen geführt hätten“, begründet ebenso wenig einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot wie der Umstand, dass sich später andere Unternehmer freiwillig auf eine Abrechnung nach Stunden einließen. Einen Anspruch auf eine Änderungsvereinbarung, wie sie der Landesbetrieb Bau in anderen Kreisen abschloss, hatte die Klägerin gegenüber der Firma B. nicht.

Auch die letzte Rüge blieb ohne Erfolg. Die Beklagten hatten beanstandet, es sei grob unvernünftig gewesen, Raps und Dieselöl gemeinsam zu entsorgen, Entsorgungsnachweise lägen nicht vor und eine Nassreinigung sei tatsächlich gar nicht erfolgt. Nach den für den Senat bindenden Feststellungen im Tatbestand des Berufungsurteils war die Entsorgung von 3.320 Litern Öl-Wasser jedoch unstreitig, und der Raps war darin ausweislich der Rechnung enthalten. Die Entsorgung dieses wasserhaltigen Gemisches setzt voraus, dass ihr eine Nassreinigung vorausgegangen ist; streitig war nach dem Tatbestand nur die Angemessenheit der Einheitspreise.

Was die Entscheidung praktisch bedeutet

Die Entscheidung ordnet den häufigsten Streit um Ölspurkosten neu. Wird die Rechnung eines Reinigungsunternehmens gekürzt, richtet sich der Einwand typischerweise gegen die Einheitspreise: gegen den Quadratmeterpreis, den Literpreis, den Kilopreis. Liegt der Beauftragung eine Ausschreibung zugrunde, greift dieser Einwand am Bezugspunkt vorbei — geprüft wird der Endpreis des ausgeschriebenen Gesamtpakets im Zeitpunkt des Zuschlags.

Für die Seite, die kürzen will, verschiebt sich damit das Beweisthema. Darzulegen ist nicht, dass ein einzelner Rechnungsposten aus dem Rahmen fällt, sondern dass der Angebotsendpreis für die Vergabestelle im Zeitpunkt des Zuschlags erkennbar deutlich überhöht war. Ein Gutachten über ortsübliche Preise für Einzelaufträge leistet das nach der Begründung des Senats nicht, weil solche Preise mit Preisen aus einer Gesamtvergabe nicht vergleichbar sind.

Für die geschädigte Behörde bleibt die Verantwortung dort, wo sie Einfluss hat: im Vergabeverfahren. Bis zum Zuschlag kann sie den Zuschnitt der Leistungen bestimmen und einen als unangemessen erkannten Preis abwehren, indem sie ihn nicht erteilt. Danach ist dieser Hebel verbraucht — und die spätere Einsicht, ein anderes Abrechnungsmodell wäre günstiger gewesen, ändert an der Erforderlichkeit nichts.

Reichweite dieser Entscheidung

Das Urteil trägt weniger weit, als sein Kernsatz vermuten lässt. Seine Grenzen ergeben sich aus der Konstellation, über die entschieden wurde.

• Es geht um Vergütungen auf Grundlage einer Ausschreibung. Der Bezugspunkt Angebotsendpreis gilt für den Fall, dass ein Paket künftiger Reinigungsleistungen ausgeschrieben und bezuschlagt wurde. Für die Beauftragung ohne Vergütungsvereinbarung nennt der Senat einen anderen Maßstab: die übliche Vergütung im Sinne des § 632 Abs. 2 BGB, ersatzweise eine im Wege ergänzender Vertragsauslegung ermittelte angemessene oder jedenfalls eine der Billigkeit entsprechende Vergütung.
• Der erkennbar überhöhte Endpreis blieb offen. Die Revision machte nicht geltend, der Angebotsendpreis der Firma B. sei erkennbar unangemessen gewesen. Wie zu entscheiden wäre, wenn schon der Endpreis für die Vergabestelle erkennbar deutlich überhöht ist, beantwortet das Urteil nicht; für diesen Fall hält der Senat lediglich fest, dass sich die Beauftragung als nicht erforderlich erweisen kann.
• Über die Angemessenheit der Einheitspreise ist nichts gesagt. 17 Euro je Quadratmeter, 0,65 Euro je Liter und 5,30 Euro je Kilogramm wurden nicht als angemessen bestätigt. Sie waren für die Entscheidung unerheblich; das erstinstanzliche Gutachten blieb deshalb unberücksichtigt — ausdrücklich ungeachtet der Frage seiner Nachvollziehbarkeit.
• Die Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens stand nicht zur Prüfung. Ob die vergaberechtlichen Vorschriften eingehalten wurden, ist für § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB unerheblich. Das Urteil sagt daher weder, dass das Verfahren fehlerfrei war, noch dass Vergabefehler folgenlos bleiben; es trennt beide Ebenen.
• Die erste Ausschreibungsperiode war eine Besonderheit des Falles. Dass Vergleichsmaßstäbe fehlten, durfte zugunsten der Klägerin berücksichtigt werden, weil es das erste Vergabeverfahren dieser Art war. Auf spätere Vergabeperioden mit vorhandenen Erfahrungswerten lässt sich dieser Gesichtspunkt nicht ohne Weiteres übertragen.
• Entschieden wurde über die Höhe, nicht über den Grund. Die volle Einstandspflicht der Beklagten stand fest. Zur Zurechnung einer Ölverunreinigung zum Betrieb eines Kraftfahrzeugs verhält sich das Urteil nicht; zum Verhältnis zu einem öffentlich-rechtlichen Kostenersatz ebenso wenig, den der Senat nur als davon unabhängige Möglichkeit erwähnt.
• Revisionsrechtliche Perspektive. Der Senat hat die Schätzung des Berufungsgerichts auf Rechtsfehler überprüft, nicht die Kosten selbst bemessen. Ein Tatrichter kann bei anderer Tatsachengrundlage zu einer anderen Würdigung kommen, ohne von diesem Urteil abzuweichen.