Fiktive Abrechnung: Welche Umsatzsteuer vom Wiederbeschaffungswert abgezogen wird

Der Fall: Ein Taxi im Totalschaden und zwei Wege der Abrechnung

Der Kläger ist Taxiunternehmer. Bei einem Verkehrsunfall am 21. Dezember 2013 wurde sein Fahrzeug beschädigt; er nahm den Haftpflichtversicherer des Unfallgegners auf restlichen Schadensersatz in Anspruch. Dass die Beklagte dem Grunde nach voll haftet, stand außer Streit — gestritten wurde allein über die Höhe.

Ein vom Kläger vorprozessual beauftragter Sachverständiger ermittelte für das Unfallfahrzeug, einen Opel Zafira mit Erstzulassung 2006, einen Wiederbeschaffungswert von brutto 7.400 Euro und einen Restwert von netto 1.134,45 Euro. Der Kläger rechnete auf Gutachtenbasis ab und machte zuletzt zusätzlich entgangenen Gewinn für 26 Tage zu je 31,52 Euro geltend. Die Beklagte zog bei der Regulierung vom geltend gemachten Wiederbeschaffungswert einen Umsatzsteueranteil von 19 Prozent ab und zahlte entgangenen Gewinn für elf Tage zu je 14,84 Euro.

Am 16. Januar 2014 erwarb der Kläger ein Fahrzeug derselben Baureihe, erstmals zugelassen im September 2009, für 5.800 Euro einschließlich 926,05 Euro ausgewiesener Umsatzsteuer. Das Fahrzeug war regelumsatzbesteuert, der Kläger als Unternehmer vorsteuerabzugsberechtigt — er kann die gezahlte Umsatzsteuer also gegenüber dem Finanzamt geltend machen. An der einmal gewählten Abrechnung auf Gutachtenbasis hielt er gleichwohl fest.

Das Amtsgericht holte ein weiteres Sachverständigengutachten ein. Danach unterläge ein Ersatzfahrzeug der Differenzbesteuerung mit einem Umsatzsteueranteil von 2,4 Prozent. Es zog deshalb vom Brutto-Wiederbeschaffungswert von 7.400 Euro nur 173,44 Euro ab, gelangte zu einem Netto-Wiederbeschaffungswert von 7.226,56 Euro und nach Abzug des Netto-Restwerts von 1.134,45 Euro zu einem Wiederbeschaffungsaufwand von 6.092,11 Euro. Abzüglich der vorgerichtlichen Zahlung von 5.084,04 Euro sprach es insoweit 1.008,07 Euro zu, ferner 286,30 Euro weiteren entgangenen Gewinn (26 Tage zu je 17,29 Euro abzüglich gezahlter 163,24 Euro), 35,70 Euro weitere Sachverständigenkosten und die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 91,80 Euro.

Auf die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung des Klägers — mit der sich eine Partei dem Rechtsmittel der Gegenseite anschließt — änderte das Landgericht dieses Urteil ab und sprach insgesamt 336,90 Euro zu. Es kürzte den vom Gutachter ermittelten Wiederbeschaffungswert um die im Kauf vom 16. Januar 2014 enthaltene Umsatzsteuer von 926,05 Euro; daraus ergab sich ein restlicher Wiederbeschaffungsaufwand von 255,46 Euro. Den entgangenen Gewinn bezifferte es auf weitere 45,74 Euro (6,63 Tage zu je 31,52 Euro abzüglich der gezahlten 163,24 Euro). Sachverständigenkosten und Freistellung von Anwaltskosten blieben unverändert.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgte der Kläger über den vom Amtsgericht zuerkannten Betrag hinaus weitere 1.211,07 Euro — 926,05 Euro restlichen Wiederbeschaffungsaufwand und 285,02 Euro weiteren entgangenen Gewinn. Die Beklagte wandte sich mit der Anschlussrevision gegen den vom Berufungsgericht zugesprochenen weiteren entgangenen Gewinn.

Die Rechtsfrage

Nach § 249 Abs. 2 Satz 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs — der Vorschrift über den zur Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrag — gehört die Umsatzsteuer zum Schadensersatz nur, soweit sie tatsächlich angefallen ist. Wer fiktiv abrechnet, lässt sich also einen Umsatzsteueranteil abziehen. Offen war, wonach sich dieser Abzug bemisst: nach dem gedachten Ersatzbeschaffungsgeschäft oder nach einem tatsächlich getätigten Kauf.

Damit verbunden war eine zweite Frage: Muss sich ein vorsteuerabzugsberechtigter Geschädigter, der nach dem Unfall wirklich ein regelbesteuertes Fahrzeug erwirbt, die dabei angefallene Umsatzsteuer auch dann anrechnen lassen, wenn er den Schaden auf Gutachtenbasis abrechnet — oder scheitert das an dem Verbot, fiktive und konkrete Abrechnung zu vermischen?

Der dritte Streitpunkt betraf den entgangenen Gewinn des Taxiunternehmers: unter welchen Voraussetzungen der Tatrichter ihn nach § 287 der Zivilprozessordnung schätzen darf — die Vorschrift erleichtert dem Gericht die Feststellung der Schadenshöhe — und wie weit das Revisionsgericht eine solche Schätzung überprüfen kann.

Die Entscheidung: Maßgeblich ist der gedachte Ersatzkauf

Revision und Anschlussrevision hatten Erfolg. Zu den Erwägungen des Berufungsgerichts hielt der Bundesgerichtshof knapp fest: „Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.“

Im Ausgangspunkt bestätigte der Senat die Vorinstanz: „Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger nach § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB keinen Anspruch auf Ersatz von Umsatzsteuer hat, die tatsächlich nicht angefallen ist.“ Der zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag schließt die Umsatzsteuer „nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist“. Mit der 2002 eingeführten Regelung wollte der Gesetzgeber an der Möglichkeit des Geschädigten, den erforderlichen Geldbetrag zu verlangen, nichts ändern; für den Ersatz der Umsatzsteuer kommt es aber unabhängig vom eingeschlagenen Weg darauf an, ob sie zur Wiederherstellung angefallen ist. „Hingegen soll die Umsatzsteuer nicht mehr ersetzt werden, wenn und soweit sie nur fiktiv bleibt, weil es zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung nicht kommt“. Die Vorschrift „begrenzt insoweit die Dispositionsfreiheit des Geschädigten“ — sie schränkt also seine Freiheit ein, über den Ersatzbetrag nach eigenem Gutdünken zu verfügen.

Den Fehler des Landgerichts benennt der Senat unmittelbar: „Das Berufungsgericht hat hierbei aus dem Blick verloren, dass der Kläger nach den getroffenen Feststellungen den Schaden fiktiv auf der Grundlage eines Sachverständigengutachtens abrechnet.“ Die vom Brutto-Wiederbeschaffungswert abzuziehende Umsatzsteuer bemisst sich deshalb nicht aus dem tatsächlichen Erwerb vom 16. Januar 2014, „sondern aus dem fiktiven Ersatzbeschaffungsgeschäft“.

Daraus folgt ein konkreter Prüfungsauftrag an den Tatrichter. Er hatte zu klären, „ob solche Fahrzeuge üblicherweise auf dem Gebrauchtwagenmarkt nach § 10 UStG regelbesteuert oder nach § 25a UStG differenzbesteuert oder von Privat und damit umsatzsteuerfrei angeboten werden“. Bei der Regelbesteuerung fällt der volle Steuersatz auf den gesamten Kaufpreis an; bei der Differenzbesteuerung versteuert der Händler nur seine Spanne zwischen Ein- und Verkauf, weshalb im Bruttopreis lediglich ein kleiner Umsatzsteueranteil steckt; beim Kauf von privat fällt gar keine Umsatzsteuer an. Aus Rechtsgründen ist es dabei nicht zu beanstanden, wenn sich der Tatrichter im Rahmen der Schadensschätzung „an der überwiegenden Wahrscheinlichkeit orientiert, mit der das Fahrzeug diesbezüglich auf dem Gebrauchtwagenmarkt gehandelt wird“.

Nach den von den Parteien nicht beanstandeten Feststellungen war hier bei einer gedachten Ersatzbeschaffung von Differenzbesteuerung auszugehen; im Brutto-Wiederbeschaffungswert von 7.400 Euro steckte damit ein Umsatzsteueranteil von 2,4 Prozent oder 173,44 Euro. Der Netto-Wiederbeschaffungswert betrug folglich 7.226,56 Euro, abzüglich des Netto-Restwerts von 1.134,45 Euro und der vorgerichtlichen Zahlung von 5.084,04 Euro ergab sich der vom Amtsgericht zugesprochene Betrag von 1.008,07 Euro.

Zur Vorsteuerabzugsberechtigung stellt der Senat klar, dass sie an anderer Stelle der Rechnung wirkt: Bei dieser Sachlage komme es „auf die Vorsteuerabzugsberechtigung des Klägers nur bei Berechnung des Netto-Restwertes des Unfallfahrzeugs, nicht aber dessen Netto-Wiederbeschaffungswertes an“. Weil die fiktive Umsatzsteuer nach § 249 Abs. 2 Satz 2 BGB von vornherein nicht zu erstatten ist, spielt es auch keine Rolle, dass die bei Differenzbesteuerung im gedachten Bruttowert enthaltene Umsatzsteuer vom Vorsteuerabzug nicht erfasst würde.

Dass beim Kauf vom 16. Januar 2014 real 926,05 Euro Umsatzsteuer angefallen waren, ändert daran nichts — und zwar aus zwei voneinander unabhängigen Gründen. Erstens hat der vorsteuerabzugsberechtigte Kläger ein regelbesteuertes Fahrzeug erworben und muss sich nach den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs — der Anrechnung von Vorteilen, die dem Geschädigten aus dem Schadensfall erwachsen — „den Einwand der Vorsteuerabzugsmöglichkeit entgegen halten lassen“; das entspricht ständiger Rechtsprechung des Senats seit 1972. Zweitens ist die tatsächlich angefallene Umsatzsteuer schon deshalb nicht ersatzfähig, weil der Kläger die für ihn günstigere fiktive Abrechnung gewählt hat. An dieser Art der Abrechnung muss er sich jedenfalls dann festhalten lassen, wenn „die konkreten Kosten der Ersatzbeschaffung unter Einbeziehung der geltend gemachten Nebenkosten den ihm aufgrund der fiktiven Schadensabrechnung zustehenden Betrag nicht übersteigen“; „eine Kombination von fiktiver und konkreter Schadensabrechnung ist insoweit unzulässig“.

Ein Rückweg bleibt allerdings offen. Überstiegen — wie hier gerade nicht — die konkreten Kosten der nachträglichen Ersatzbeschaffung einschließlich Nebenkosten wie tatsächlich angefallener Umsatzsteuer den fiktiv zustehenden Betrag, bliebe es dem Geschädigten unbenommen, „zu einer konkreten Berechnung auf der Grundlage der Ersatzbeschaffung überzugehen“ — im Rahmen der rechtlichen Voraussetzungen für eine solche Abrechnung und der Verjährung.

Auch der zweite Teil des Berufungsurteils hielt der Prüfung nicht stand. Zum Maßstab führt der Senat aus, das Revisionsgericht könne lediglich nachprüfen, „ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 ZPO mit dem Prozessstoff und den Beweisergebnissen umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt“. Für die Schätzung nach § 287 ZPO gilt das gleichermaßen: Die Vorschrift „stellt nämlich lediglich geringere Anforderungen an das Maß für eine Überzeugungsbildung des Tatrichters, ist aber hinsichtlich der revisionsrechtlichen Überprüfung keinen anderen Maßstäben als die Überzeugungsbildung im Rahmen des § 286 ZPO unterworfen“.

Einen solchen Denkfehler zeigte die Revision auf. Das Berufungsgericht hatte sich die Angaben aus dem Privatgutachten des Klägers zu eigen gemacht, dabei aber übersehen, dass der Privatgutachter „für die Dauer der Wiederbeschaffung von elf Werktagen ausging“ und nicht von elf Kalendertagen. Der Senat dazu: „Die auf diesem Fehlverständnis aufbauende Herleitung von 6,63 Tagen Nutzungsausfalldauer ist denkfehlerhaft.“ Hinzu kommt ein zweiter Punkt: Die Berechnung verkennt, „dass sich die Ausfallzeit eines Fahrzeugs aus der notwendigen Reparatur- oder Wiederbeschaffungsdauer zuzüglich der Zeit für die Schadensfeststellung und gegebenenfalls einer angemessenen Überlegungszeit zusammensetzt“. Nach den bisherigen Feststellungen wäre — die Darlegung entgangenen Gewinns unterstellt — „von einer längeren Ausfallzeit auszugehen gewesen, da das Schadensgutachten den Kläger erst am 30. Dezember 2013 erreichte“.

Die Anschlussrevision der Beklagten hatte aus einem anderen Grund Erfolg: Die Schätzung „ist überraschend und verletzt den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG“. Erteilt ein Gericht einen rechtlichen Hinweis in einer entscheidungserheblichen Frage, „so darf es diese Frage im Urteil nicht abweichend von seiner geäußerten Rechtsauffassung entscheiden, ohne die Verfahrensbeteiligten zuvor auf die Änderung der rechtlichen Beurteilung hingewiesen und ihnen Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben zu haben“. Das Berufungsgericht hatte den Kläger in der Verhandlung vom 25. April 2015 auf die Notwendigkeit konkreter Darlegung hingewiesen und am 24. September 2015 auch den nachgeschobenen Vortrag für ungenügend erklärt — im Urteil legte es den vom Kläger genannten Betrag dann gleichwohl zugrunde. „Mit einer Schadensschätzung durch das Berufungsgericht musste die Beklagte nach dem dokumentierten Fortgang des Verfahrens auch bei kundiger und gewissenhafter Vorbereitung nicht rechnen.“ Überdies fehlte jede Auseinandersetzung mit dem Vortrag der Beklagten zum Ende eines geordneten Geschäftsbetriebs des Klägers noch vor dem Unfall.

Unabhängig vom Gehörsverstoß beanstandet der Senat die Schätzung als solche. „Der Tatrichter kann und muss von einer Schätzung absehen, wenn diese mangels greifbarer Anhaltspunkte völlig in der Luft hinge“. So lag es hier: „Eine hinreichende Schätzgrundlage ist vorliegend nicht ersichtlich“. Das Berufungsgericht hatte durch seine Hinweise selbst deutlich gemacht, dass es den Vortrag für unzureichend hielt. „Eine auf Gewinn zielende unternehmerische Tätigkeit für das Jahr 2014 konnte das Berufungsgericht nicht mehr feststellen.“ Der Rückgriff auf den Einkommensteuerbescheid für 2013, in dem zu erheblichen Teilen eine aufgelöste Rücklage des Vorjahres enthalten war, genügte dafür nicht — zumal der Vortrag der Beklagten unbeachtet blieb, „der Geschäftsbetrieb des Klägers sei im Jahr 2013 in sich zusammengebrochen“.

Das Berufungsurteil wurde im Umfang der Anfechtung teilweise aufgehoben. Über den restlichen Wiederbeschaffungsaufwand entschied der Senat selbst und stellte im Ergebnis das Urteil des Amtsgerichts wieder her, weil die Sache insoweit zur Entscheidung reif war. Hinsichtlich des restlichen entgangenen Gewinns ging sie zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück (§ 562 Abs. 1, § 563 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Was das praktisch bedeutet

Für die fiktive Abrechnung eines Totalschadens ist die Höhe des Umsatzsteuerabzugs eine Frage des Marktes, nicht der vorgelegten Belege. Entscheidend ist, wie Fahrzeuge der betroffenen Art auf dem Gebrauchtwagenmarkt üblicherweise gehandelt werden. Bei älteren Gebrauchtwagen führt das häufig zur Differenzbesteuerung und damit zu einem Umsatzsteueranteil weit unterhalb des Regelsteuersatzes — im Streitfall zu 2,4 statt 19 Prozent. Der pauschale Abzug von 19 Prozent, den die Versicherung hier vorgenommen hatte, trug nach dieser Entscheidung nicht.

Wer den Schaden auf Gutachtenbasis abrechnet und später gleichwohl ein Ersatzfahrzeug kauft, kann die dabei gezahlte Umsatzsteuer nicht zusätzlich verlangen. Wer umgekehrt feststellt, dass die konkreten Kosten der Ersatzbeschaffung einschließlich Nebenkosten über dem fiktiv errechneten Betrag liegen, kann zur konkreten Abrechnung übergehen — begrenzt durch deren rechtliche Voraussetzungen und die Verjährung. Praktisch heißt das: Der Vergleich beider Wege lohnt sich, bevor man sich auf einen festlegt.

Für vorsteuerabzugsberechtigte Unternehmer schärft die Entscheidung die Zuordnung: Die Vorsteuerabzugsberechtigung wirkt sich bei dieser Fallgestaltung auf den Netto-Restwert des Unfallfahrzeugs aus, nicht auf den Netto-Wiederbeschaffungswert.

Beim entgangenen Gewinn zählt die Sorgfalt in zwei Punkten. Zum einen die Zeitrechnung: Wiederbeschaffungsdauer in Werktagen ist etwas anderes als in Kalendertagen, und die ersatzfähige Ausfallzeit umfasst zusätzlich die Zeit für die Schadensfeststellung sowie gegebenenfalls eine angemessene Überlegungszeit — hier erreichte das Gutachten den Kläger erst neun Tage nach dem Unfall. Zum anderen die Darlegung: Ein Einkommensteuerbescheid, dessen Ergebnis zu erheblichen Teilen auf einer aufgelösten Rücklage beruht, war als Schätzgrundlage nicht tragfähig.

Wie weit die Entscheidung trägt

Abschließend entschieden ist allein der Wiederbeschaffungsaufwand: Insoweit hat der Senat selbst geurteilt und das Amtsgericht mit 1.008,07 Euro bestätigt. Der entgangene Gewinn ist dagegen offen — die Sache ging dazu an das Berufungsgericht zurück. Ob dem Kläger über die gezahlten 163,24 Euro hinaus etwas zusteht und in welcher Höhe, ist damit ungeklärt; das Berufungsgericht hatte seinen Vortrag selbst für unzureichend gehalten, und der Einwand der Beklagten zum Zusammenbruch des Geschäftsbetriebs im Jahr 2013 ist noch unbeschieden.

Der Satz von 2,4 Prozent ist kein allgemeiner Wert. Er beruht auf den von den Parteien nicht beanstandeten Feststellungen zu diesem Fahrzeug und diesem Markt. Für ein anderes Fahrzeug kann die Prüfung zur Regelbesteuerung mit entsprechend höherem Abzug führen oder zu einem umsatzsteuerfreien Angebot von privat. Die Entscheidung legt den Prüfungsweg fest, nicht das Ergebnis.

Eine Frage hat der Senat ausdrücklich offengelassen. „Auf die umstrittene Frage, ob bei fiktiver Abrechnung von Reparaturkosten unter Umständen tatsächlich aufgewendete Umsatzsteuer neben den vom Sachverständigen ermittelten Nettoreparaturkosten ersetzt verlangt werden kann, wenn der Geschädigte sich mit einer Eigen-, Teil- oder Billigreparatur zufrieden gibt“, komme es „für die vorliegende Fallgestaltung nicht an“. Solche Konstellationen seien schon deshalb nicht vergleichbar, weil die verkehrssichere Teilreparatur nach der Senatsrechtsprechung unter Umständen gerade Voraussetzung dafür ist, fiktive Reparaturkosten abrechnen zu können. Wer über einen Reparaturfall streitet, findet in diesem Urteil dazu also keine Antwort.

Auch das Verbot der Vermischung ist im Wortlaut begrenzt: Der Geschädigte muss sich an der fiktiven Abrechnung „jedenfalls dann“ festhalten lassen, wenn die konkreten Kosten den fiktiv zustehenden Betrag nicht übersteigen. Für den umgekehrten Fall verweist der Senat auf den möglichen Übergang zur konkreten Berechnung, ohne dessen Voraussetzungen hier auszubuchstabieren.

Der Senat schließt in beiden Punkten an seine frühere Rechtsprechung an — an das Urteil vom 9. Mai 2006 zur Berechnung des Umsatzsteueranteils und an das Urteil vom 30. Mai 2006 zum Verbot der Kombination. Eine Änderung der Rechtsprechung liegt darin nicht.

Nicht Gegenstand des Revisionsverfahrens waren schließlich die von den Vorinstanzen zugesprochenen weiteren Sachverständigenkosten und die Freistellung von vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten; zu ihrer Berechtigung verhält sich das Urteil nicht.